《民法典》第153条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。
看似稀松平常的改动，本文以为实际上却是对原《合同法》52条第4项“损害社会公共利益的”与第5项“违反法律、行政法规强制性规定的”之间逻辑结构关系的巨大调整。对历来争论已久的“效力性强制规定”与“管理性强制规定”的识别具有极高的指导意义。
从解释论角度分析，原《合同法》52条中“损害公共利益”与“违反法律、行政法规强制性规定”属于并列条款，二者关系等价同质，均可独立作为导致合同无效的法律依据。而《民法典》153条规定“违反法律、行政法律强制性规定”合同无效与“违反公序良俗”合同无效。相当多数的学者会认为《民法典》153条即是对“社会公共利益”这一法律术语改称为“公序良俗”，甚至最高院的观点亦是如此，最高人民法院（2015）民二终字第129号裁判文书中认为“社会公共利益一般是指关系到全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，主要包括社会公共秩序以及社会善良风俗等”。但是本文围绕有利于“合同无效”裁判规则明确化的思路出发，认为这是一种误解。“公序良俗”应当解释为是从《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”简化而来。“公序良俗”包括“公共秩序”与“善良风俗”，“公共秩序”是一个社会之依存所必须的基本秩序，社会对“公共秩序”的需要根本上不是对“形成公共秩序的规则”的需要而是对“公共秩序之下自由与安稳”的需要。“善良风俗”虽然名为善良风俗，实质上是社会共同体长期共同生产生活中形成的良好道德观。“公序良俗”是“社会公共利益”的一种表现形式，但“社会公共利益”却不一定属于“公序良俗”。“公序良俗”之所以值得保护，根本在于社会一般民众对“公序良俗”有现实的“切身需要”。这种需要是“现实的、可感的”，而绝不是“抽象的、理论的”。“违反公序良俗”相比较于“损害社会公共利益”具有更加明显的可观性与可感性。如果一个“违反公序良俗”的行为甚至不能引起一般社会民众的“排斥或者反感”，这实在难言是“违反公序良俗”。唯有如此，以“违反公序良俗”认定合同无效的裁判才是充分的、合理的。
事实上，我们应该承认，很多合同存在抽象损害社会公共利益的情形，但是这种损害是抽象的、理论的，无法形成“切身地被侵害的感受”，所以这类合同并不应当被认定为无效。“违反公序良俗”规定比“损害社会公共利益”规定更加空洞、抽象，除了规定本身，无法再深挖出其他构成要件。法官本人在以“损害社会公共利益”裁判合同无效之时，其裁判过程也不过是将“公益被侵害的画面与感受”尽力描述出来罢了。“违反公序良俗”规定比“损害社会公共利益”规定更加空洞、抽象，所以更应如此要求。此外，考察国外“公序良俗”立法，亦未见有将“社会公共利益”与“公序良俗”等同视之的意涵，《法国民法典》第6条规定，个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。《德国民法典》第138条规定，违反善良风俗的行为无效。《日本民法典》第91条也规定，以违反公共善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。
事实上，即便是在社会道德规范本身来看，也并不是所有的“道德秩序规范”都属于“公序良俗”。而只有社会中那些一刻也不能被破坏、一旦被破坏就令社会群体立刻焦虑和难以安宁的基本道德秩序才属于“公序良俗”。比如一个合同约定，要求一群人每天夜晚穿着白色长衣在各个巷道快速移动。这样的合同应当被认定为无效，因为它破坏了这个地区夜晚的安宁秩序。如果一个合同的约定仅仅是轻微的违反了社会公共秩序、道德秩序，并不足以引起社会群体的“排斥感”，则不属于违反“公序良俗”。也即，只有那些可能引起社会群体明显的情感上的愤懑、不适与排斥等情绪反应是才可能被认为属于违反“公序良俗”。比如中国公民签订委托协议，委托日本公民定期参拜靖国神社，这无疑是会引起中国社会公民愤懑的。这样的委托协议被放在中国法院审理，当然是无效的。但如果一个中国公民追求“日货”，委托商家帮忙订购各种日式货物，这样的一个“订购协议”却很难被认定为违反“公序良俗”。所以说，“违反公序良俗”的判断是一种基于社会一般道德感、基础秩序观进行的情感判断且只有产生一种明确“情绪反感”时才属于“公序良俗”。
尽管很多时候，一个法律条款可以同时具有法律属性与道德属性，比如《刑法》与《治安管理处罚法》中规定的大量自然犯罪行为，既属于违反法律的强制性规定，又属于引起社会“情绪反感”的行为。但我们不能说道德包含法律，其仅仅是一个条款同时具有道德属性与法律属性。因此，有些学者认为，“公序良俗”当然包括法律、法规、规章中的强制性规定。本文以为是不恰当的，这实际上是将道德秩序感与法律理性判断混为一谈。如此，所有“违法”的行为都将属于违反“公序良俗”了。“公序良俗”实际上是一种以社会公众的“切身感受”保护社会公众必要的秩序感与道德感的道德属性规范，而道德规范与法律规范是彼此独立的两种规范。
具体而言，法律规范形式是科学的、明确的，法律判断是理性的，而道德规范形式是抽象的、伦理的，道德判断是感性的；法律调整的对象是“行为”而道德约束的对象是“内心”；法律的权威来源于国家强制力，而道德的权威是依靠社会舆论。
《民法典》153条将“公序良俗”作为判断合同效力的依据，仅仅是从规范强制力来源，通过国家强制力的手段保证社会基本道德秩序规范的稳定，但是并不改变“公序良俗”的道德属性与判断方式。
如上文所说，首先，法律规范是科学的、明确的，法律规范必须具备科学性与明确性，才能够顺利地实现法律本身的“指示违从”的规范功能。其根本原因在于，法律的规范是由外而内的，在没有法律明确规定时，社会公民根本不曾知晓。“公序良俗”是抽象的，不可言说的，很多道德现象，很多的秩序需要，我们无法完整描述，但是我们内心清楚地知道该“何去何从”。比如今年5月份网上爆发的人教社出版小学“毒教材”事件，尽管，从没有一本书真正地定义过“美与丑”，但是网民们看完以后的感受却是一致的“厌恶”。
事实上，无论“公序良俗”还是“法的强制性规定”都是确定的“社会公共利益”。“社会公共利益”有别于个人利益，是国家利益、社会利益、集体利益的集合概念。作为一种法律概念，“社会公共利益”其本身是清晰的，但是缺点是其外延太过广泛。以至于在1999年《合同法》出台后，大量的合同有时仅仅属于“可能、间接地影响社会公共利益”情形时便被直接以“损害社会公共利益”为由确认无效，严重影响了市场交易稳定性。最高法为此不得不对“社会公共利益”从各个角度进行限缩解释，以至于最后在司法实践中将“社会公共利益”解释得面目全非，留下令人深刻的裁判印象便是非必要，不使用。
尽管在裁判上不以此为依据了，但是另一方面是在裁判说理上，“损害社会公共利益”与“违反法律、行政法规强制性规定”就是从此紧密联系在一起，形影不离。事实上，这是一种必然的情形。
如上文所说法律的判断是理性的，作出任何裁判都需要有充分的裁判说理过程。司法三段论作为一种形式推理，即论述符合适用条件，满足构成要件，推导出法律规定的后果。但是在法律强制性规定没有明确违反即合同无效的情形下，法官便必须进行“实质推理”，论证该规定是否会导致合同无效的强制性规定。作为市场经济下主流的“理性经济人”思维，“实质推理”事实上便是深刻地“利益分析”。很显然，比较清晰的理据即又回归到了《合同法》52条第4项“损害社会公共利益”上来了。所以，大量的裁判文书借助“损害社会公共利益”来论证“所违反的该强制性规定系为效力性强制规定”，故而合同无效。
本文以为，《合同法》时代下，“损害社会公共利益”被独立作为合同无效事由是不恰当的。因为在“法律、行政法规强制性规定”是否导致合同无效的情形无法判断时，法官通常都会依据“实质理性”进行“利益衡量”最终的标准即“是否损害社会公共利益”。“法的强制性规定”本质便是“社会公共利益”。但是，“社会公共利益”中既包括“抽象的、理论社会公共利益”又包括“具体的社会公共利益”。事实上，只有那些包含“具体社会公共利益”的法强制性规定才可能导致合同无效，而“可能的、抽象的社会公共利益”并不会导致“合同无效”。故此，“社会公共利益”并不能独立作为影响合同效力的事由。真正影响合同效力的是“具体的社会公共利益”，而“具体的社会公共利益”实际上有两种表现形式，一种是直接的、现实的、可感受的“违反公序良俗”，另一种是需要“理性分析、利益衡量”的“法律、行政法规的强制性规定。”
本文以为对于《民法典》153条的正确理解为：1、如果审理中发现合同存在违反法律、行政法规的强制性规定时，法官需要注意该合同一般属于无效合同。法官需要对该违反的法律、行政法规的强制性规定仔细鉴别，进而确定是否存在不会导致合同无效的情形；2、如果法官在审理合同时，认为该合同存在足以引起社会公众排斥、不安、愤懑等不适情绪的情形时，事实上这应该属于“违反公序良俗”，应当以“违反公序良俗”为由确定合同无效。3、法律在审理中单纯认为可能损害社会公共利益的，如果不属于“违反法律、行政法规强制性规定”或者“违反公序良俗”，合同依然有效。
《民法典》153条之设计，剔除了外延极其广泛的“社会公共利益”概念，将其具体分配到以社会群众主观感受为限制要素的“公序良俗”与以较为明确法律规范为限制要素的“法律、行政法律的强制性规定”，实现了对“损害社会公共利益”导致合同无效的合理管控。关于违反规章的强制性规定，仅违反规章的强制性规定并不足以导致合同无效。但如上文所说，有些条款同时具有法的强制性与“公序良俗”属性。以“规章的强制性规定”为依据，如果可以加深法官的对违法情形理解进而引起“违反公序良俗”的主观感受，可以“违反公序良俗”确认合同无效。
如此理解，合同无效的认定事由永远不会再像《合同法》时代变得漫无边际。以后的工作即为“法律、行政法规的强制性规定”的识别。
法律法规中有关效力性强制规定与管理性强制规定之区分，想必是困扰司法实践与理论教学的诸多疑难之其一。事实上，经过十多年的理论研究与司法实践，已经可以确定，对“法律、行政法规的强制性规定”进行“效力性强制规定与管理性强制规定”的分类之举对于判定“合同效力”的解决，几近破产。但是作为一种“注意性规定”即提示并非违反“法律、行政法规的强制规定”合同便无效，这一分类指导意义是十足的，所以这也被《民法典》153条以“除外条款”形式吸收。所以，对于强制性规定导致合同无效的裁判规则的重新反思与重新梳理是必要的：
2009年前后出台的《合同法解释二》与《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》提出了“效力性强制规定”与“管理性强制规定”之分。最高院在上文的《指导意见》中认为能否“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
事实上，过去我们对“违反强制性规定”的合同在裁判时，长期思考的是在什么情况下，可以导致合同无效？即便是在2019年《九民纪要》中，也主要强调的是什么情况下，合同是无效的？这样的思维模式实际上是对《合同法》52条的正面理解，即当我们意识到存在部分情形违反强制性规定并不导致合同无效之时，我们对开始反思《合同法》52条本身规定的实质内涵。但是基于这样的思维模式，我们对于“违反什么样的强制性规定才会导致合同无效”的理论认识一直进展缓慢，即便是10年后的《九民纪要》也只是粗略地提出几个类型化的裁判规则。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
诚然，关于“效力性强制规定”的识别是极其困难的一件事。但如果我们转换思路从思考“违反什么样的强制规定导致合同无效”转变为“违反什么样的强制性规定合同依然有效”的思维转变呢？这其实也是《民法典》153条的立法智慧，153条以一般与例外的模式进行规定。这就意味着违反法律、行政法规的强制性规定，一般而言合同是无效的，但是如果该强制性规定不导致合同无效的除外。那么我们的思维自然应当转变为对“违法却有效”这一例外情形的思考了。
事实上，对“违法无效”的思考是痛苦的，甚至是扭曲的。因为对于一个正常的社会公民而言，守法是甚至是一种道德。对于法律人而言更是如此，“违反强制法导致合同无效”甚至是一种不言自明的道理。之所以进行“违法无效”的思考的根源在于，最高院提出的“效力性强制规定”与“管理性强制规定”的理论来源实际上台湾学者史尚宽先生曾提出的“效力性规定”与“取缔性规定”之分。史尚宽先生所言的“效力性规定”大体系指否认法律行为之效力的规定，“取缔性规定”系指否认事实行为之价值的规定。前者是不承认该法律行为产生应当产生的效力，是针对法律行为之效力而言，后者系不承认某类事实行为之存在价值，是针对某类行为而言。最高院以此认为强制性规定分为两类，一类是意在影响法律行为之效力的，违反此类强制性规定（效力性强制规定），民事法律行为失去效力，合同当然无效。一类是仅否认事实行为之价值的，违反此类强制性规定（管理性强制规定），民事法律行为效力不受影响，继续有效。本文以为，这样的理解可能存在着某种逻辑上的错误甚至会导致法律之间的冲突。第一，逻辑上的问题是，关于“效力性规定”与“取缔性规定”在我国立法者脑中是否知晓？如果他们在立法之时只是考虑如何利用法律规范将社会关系调整成为理想的状态，而从未考虑违反这样的规范是用行政的手段调整还是用民事手段调整呢？这其实是非常有可能的事情，既然如此，一个强制性规定从其立法意图来看甚至从其本身属性来看，其并不包括所谓的“效力性”或者“取缔性”关系。那么后来人的划分凭借的依据又是什么呢？第二，法律上的冲突是，取缔性规定（管理性强制规定）作为法律或行政法规本身的意涵即禁止某类事实行为，这一点是明确的。如果某类合同已该“禁止的事实行为”为主要履行义务时，便产生这样的冲突，管理性强制规定要求不得实施该“违法行为”，实施此类行为需要受到行政处罚。而另一方面又因为该管理性强制规定不影响民事法律行为，故而合同有效，另一方可以继续依法请求当事人继续履行“违法行为”或者在“违法行为”已经完成后要求以此受领相应报酬或对价并且可以获得法院支持。当事人一面接受行政处罚，一面继续履行“违法行为”或者受偿“违法收益”，这难道不是荒唐么？甚至有些学者与法官认为应该“各走各道”，能单纯进行行政处罚的即不用认定合同无效，该处罚的处罚该履行的履行。
事实上，我们应当首先区分，这是不是一个强制性规定，然后再进行分类。因为法律的义务性规定有两类即“应当”与“不得、禁止”，只有“不得、禁止”等禁止性规定时才属于强制性规定，而“应当”的规定中有些属于“命令性规定”，也属于强制性规定，而有些“应当”属于“倡导性规定”并不产生法律效力。在确定完“强制性规定”与“非强制性规定”后，把强制性规定分类为效力性强制规定与管理性强制规定是完全没有法律依据的。因为既然是“强制性规定”难道还存在“通融”的空间么？正如2007年最高院原副院长在全国民商事审判工作会议上的讲话还认为只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。但是2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》就立马调整口径，认为违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
事实上，根据裁判文书案例梳理，之所以存在违反强制性规定合同依然有效的情形，无非属于两种目的：1、保护善意当事人；2、合同交易形式违法但实质不违法，符合我国经济改革方向，在不存在其他违法与风险因素的情况下，提高了资源利用效率。第一种情形，更多是在违反《城市房地产管理法》时对房屋消费者的保护，因为一旦房屋买卖合同被认定无效，不但无法居住，即便已经取得的房屋所有权也会被重新退回，这对房屋消费者而言存在重大不公与不利。第二种情形，事实上我国经济改革发展的主要方向由政府主导，但是在具体的道路却是需要不断的商业实践摸索，而商业探索当然要靠新兴的商业交易来完成，我们不可能依赖法官的裁判来完成经济改革创新。比如，曾经一直被认为违反了强制性规定而无效的“让与担保合同”，事实上经过研判，这是一直非常便捷、稳健的商业担保模式，尤其是在特殊动产之中。
其实，我国处于已经处于经济深化改革的深水区，既然是改革，就必然需要创新与突破，这也包括对法律的突破，将第二种情形认定为合同有效是合理的。但是，将第一种为了保护善意当事人而认定合同有效，却是不合理的。从交易安全与公平角度，善意当事人、善意第三人等都值得保护，但是对这些人的保护应当是将合同“视为有效”而不是直接规定“合同有效”。比如上文的第一种情形，为了保护合同中的善意当事人，而强行将违反强制性规定的合同认定为有效，这是不合理的。无效的合同就是无效的，善意保护不可能改变合同的效力问题。再比如，我国的表见代理、表见代表制度，在行为人无权代理、无权代表的情形下，其代理行为、代表当然是无效的，怎么可能因为保护善意相对人便认为是“代理、代表有效”呢？对善意当事人、相对人的保护应当比照“善意取得”制度设计，第三人取得物权的依据的是“善意取得制度”而不是将“无权处分”认定为属于“有权处分”。为了保护善意相对人，我们可以将无效的代理、代表、无效的合同视为有效，但是不可以认定为有效，这涉及到合同效力的基本要件判断。
本文认为，将强制性规定分类为效力性强制规定与管理性强制规定既不符合逻辑也会导致法律冲突，对违反所谓“管理性强制规定”却认定为合同有效，这种将违法行为与有效合同分别处理的做法极其不妥当。事实上，这样的分类对于识别“效力性强制规定”已告破产。
《民法典》153条的条款的“原则无效，例外有效”规定是智慧的，意在引导我们由《合同法》52条的正向思维即思考“什么样的强制性规定才属于效力性强制规定”、“违反什么样的强制规定才会导致合同无效”转变为思考“违反什么样的强制性规定会例外地导致合同有效”。这种思路转变，本文以为意义是巨大的。本文对“例外保护”做了两种目的思考。此外，必须强调的是，我国对于合同效力的判断依然有随意性与混乱性。尤其是涉及对“善意保护”的时候，经常因为“善意保护”而将无效合同认定为有效合同，这是不合理的。本文以为，在未来保护善意人时，可以规定将无效合同、无效代理、无效代表等规定为“视为有效”以此与原本的“法律行为效力”相区分，以理清合同效力判断的本质要素。
最后，遗憾本文只对“例外有效”的强制性规定的识别做了浅显的分析与尝试，希望未来我国民商法理论与实务界的各位贤能能够对此继续关注，争取早日突破这一司法难题。
曾维兵律师，男，重庆鼎圣佳程律师事务所合伙人，首届监事会监事，1998年通过全国律师资格统一考试，2000年开始律师执业至今。自执业以来，成功代理了大量诉讼及非诉讼案件，涉及民事、刑事、行政等多个法律领域，具有丰富的执业经验。
执业特点：诚实守信，善于解决实际问题。
胡晗辉律师，重庆鼎圣佳程律师事务所实习律师，毕业于南京航空航天大学，法工科复合背景。个人研究领域：合同无效转化处置、民法请求权基础理论以及刑民交叉研究。
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