我国长期以来，受到“无供不定案”司法传统的影响，实践中存在依赖口供等直接证据定案的思维定式，而运用间接证据认定案件事实是一件既费力又费心的复杂劳动，加之推定的不成文性和可反驳性，让人心里总有一种不踏实的感觉。但是，如果过于依赖口供等直接证据定案，不仅容易引发刑讯逼供、暴力取证等非法取证行为，还会使一些反侦查意识较强甚至制造“反证”的犯罪分子逃避法律制裁。从证据可靠性角度衡量，间接证据的个体证明力可能低于直接证据，但其整体证明力并不必然低于直接证据，两者的区分标准是证据与案件事实之间的关联程度，与实质真实性并无必然联系。在无法获取直接证据的情况下，运用间接证据认定有争议的案件事实，甚至仅仅根据间接证据给被告人定罪，是经常发生的情况。
在侦查机关破获的贩毒案件中，有相当部分除了现场缴获的毒品外，还常常在贩毒人员的住处等场所搜出另外隐藏的毒品，而且往往是现场查获的毒品只是少量，搜出的毒品才是大宗。在这种情况下，犯罪嫌疑人会极力否认被搜出的毒品将被用于贩卖，辩护人也据此强调这些毒品只能认定为非法持有，但侦查机关仍会将现场以外搜获的毒品也认定为犯罪嫌疑人贩卖毒品的数量。例如行为人贩卖5克冰毒被现场抓获后，侦查人员又从其住所搜出600克冰毒。对这600克冰毒是认定为非法持有还是贩卖行为，就关系到犯罪嫌疑人的生死。从证明犯罪主观要件的证据角度分析，这600克冰毒只能认定为非法持有，因为犯罪嫌疑人会否认对这部分毒品存在贩卖的故意，侦查机关又难以采集到其他可以证明犯罪嫌疑人有贩卖故意的证据。但在此时，侦查机关会根据犯罪嫌疑人已具体实施贩卖5克冰毒这一事实，内心确信犯罪嫌疑人对于住所中被搜出的600克冰毒也在主观上存在贩卖的故意，并将犯罪嫌疑人的贩毒数量认定为605克。而辩护人则认为在没有证据证明犯罪嫌疑人对其住所中被搜出的毒品存在主观贩卖故意的前提下，将这部分毒品也定性为贩卖突破了刑法罪过责任的底线，违反了我国刑法理论中主客观要件应相一致的原则，属于客观归罪。在这类贩毒案件中，侦查机关通过推定认定贩卖的主观故意，而非用证据证明犯罪嫌疑人的贩卖故意。侦查机关的这种做法是否有违罪行法定原则，是否坚持了主客观相统一的原则？在侦查机关利用间接证据通过“推定”认定有争议的案件事实时，作为辩护人应如何维护犯罪嫌疑人的合法权益？
使用推定的方式解决毒品犯罪中的证明困难，在四部规范性文件中有所体现：
一、最高人民检察院公诉厅出台的《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见（试行）》（以下简称《公诉厅意见》）中规定：
推定“明知”应当慎重使用。对于具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，可推定其明知，但有相反证据的除外：
（1）故意选择没有海关和边防检查站的边境路段绕行出入境的；
（2）经过海关或边检站时，以假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避海关、边防检查的；
对于具有下列情形之一的，能否推定明知还需结合其他证据予以综合判断：
（1）受委托或履佣携带毒品，获利明显超过正常标准的；
（2）犯罪嫌疑人、被告人所有物、住宅、院落里藏有毒品的；
（3）毒品包装物上留下的指纹与犯罪嫌疑人、被告人的指纹经鉴定一致的；
二、云南省高级人民法院、云南省人民检察院、云南省公安厅制定的《关于毒品案件证据使用若干问题的意见（试行）》（以下简称《云南意见》）中规定：
（1）毒品犯罪的主观方面为故意。（2）当犯罪嫌疑人、被告人及其同案犯的供词和辨解、有关证人证言、书证，均无法证明犯罪嫌疑人、被告人在主观上是否具有毒品犯罪的“明知”时，可通过其他客观事实判定“明知”。推定“明知”应当慎重使用。
三、最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两高一部意见》）中规定：
走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外。
（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；
（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；
（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；
（5）为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；
（7）采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；
四、最高人民法院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《毒品犯罪纪要》）中规定：
具有下列情形之一，被告人不能作出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：
（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；
（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；
（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；
（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；
（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；
（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；
（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；
（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；
这四部规范性文件，对如何认定毒品犯罪中的“明知”给出了指导意见，并且都认可“推定”是解决毒品犯罪案件证明困难的一种基本思路。其中，《公诉厅意见》中明确使用“推定”的概念，列举了基础事实，并规定了推定的效力。而在《云南意见》、《两高一部意见》、《毒品犯罪纪要》中，列举了可以直接认定明知的客观行为或者状态，但是未使用“推定”的概念。虽然用语不一样，但是它们与《公诉厅意见》中规定的内容相比，所提出的解决证明困难的方式在本质上是一致的，可以体现在以下两方面。
一方面，《云南意见》、《两高一部意见》、《毒品犯罪纪要》中规范的结构和效力符合推定的一般原理。《云南意见》规定：“对于具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，为主观明知，但有相反证据的除外……”在《两高一部意见》中规定：“具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外……”在《毒品犯罪纪要》中规定：“具有下列情形之一，被告人不能作出合理解释的，可以认定其‘明知’是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外……”上述表述，意味着在出现特定客观情形时，被告人要承担自己不明知的证明责任；如果没有“合理解释”，即被告人不能证明自己不明知，则认定被告人明知。这条规定实际上将“明知”的部分证明责任转移给被告人承担。在《公诉厅意见》中，同样存在类似的表述，“具有下列四种情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，可推定其明知，但有相反证据的除外……”。对比以上四种表述可以发现，根据基础事实认定推定事实，要求被告人承担证明责任的适用结构是基本一致的，而且这同运用推定的基本结构也相符，四部规范性文件在认定事实方面具有与推定一致的结构特征。
从效力来看，推定既可能具有要求事实裁判者遵守的强制性效力，也可能给予事实裁判者一定的选择权，由其自由裁量；同时，适用推定需给被告人一定的反驳权，这是维护被告人权利、保障推定正当运作的基础。在上述四部规范性文件中，都给予事实裁判者一定的选择权，规定检察官或者法官只是“有权”而非“必须”适用推定，这是在是否适用推定问题上自由裁量权的体现。另外，四部规范性文件都给予嫌疑人、被告人解释的权利，将“嫌疑人、被告人不能作出合理解释”作为推定成立的前提，并将“相反证据的存在”作为推定成立的例外规则，这意味着四部文件中的规定符合推定在效力方面的基本特征。
另一方面，《云南意见》、《两高一部意见》、《毒品犯罪纪要》中的认定方式，决定了它们认定主观明知的方法是推定而非证明。在这三部规范性文件中，列举了可以认定明知的特定行为或者状态，并提出依据其中之一即可认定被告人主观明知，或者结合其他证据确定明知。而根据刑事证明的一般原理，如果案件中仅仅存在能够证明一种行为或者状态的证据，并不能直接证明被告人的主观明知。因此，通过证明客观行为认定主观明知，这种认定被告人主观明知的方式不是“证明”，而是“推定”。
对于认定被告人明知的基础事实，四部文件作出了大致相同的列举式规定，只在具体情形方面存在差异。其中，《云南意见》、《公诉厅意见》都将适用推定的情形分为“根据基础事实即可适用推定”的情形，与“需要结合其他证据确定推定”的情形，并赋予两者不同的效力。《公诉厅意见》中列举了“可推定明知”的四种情形，即不经海关、蒙骗海关、逃避邮检、体内藏毒；《云南意见》在对《公诉厅意见》中后三种情形加以确认的基础上，增加了以下四种实践中常见的情形：未如实申报的两种情形，遇检查时逃跑或者丢弃的，辩解无法查证的。
在《两高一部意见》、《毒品犯罪纪要》中，虽然未对两种不同类型的基础事实进行区分，但从列举的具体情形来看，可以明显发现与《公诉厅意见》、《云南意见》存在承继关系。例如《两高一部意见》中的蒙骗海关、体内藏毒等，属于在《公诉厅意见》和《云南意见》中已经规定的情形；超常获利是在《公诉厅意见》中列举的情形；而未如实申报，遇检查时逃跑或者丢弃的，以高度隐蔽的方式携带、运输毒品，以高度诡秘的方式交接毒品等四种情形，是《云南意见》中的特殊性规定。而《毒品犯罪纪要》中规定的具体情形，几乎与《云南意见》中的具体规定一致。可见，《两高一部意见》、《毒品犯罪纪要》中规定的可以适用推定的具体情形，基本源于《公诉厅意见》、《云南意见》中的规定。
上述可以推定被告人明知的具体情形，如果根据证据法的基本要求，不足以认定被告人的主观明知；根据这些证据认定明知，无法达到法定的证明标准，无法得出排他性的结论。但是根据上述规范性文件，却可以在证明上述特定行为或者状态时直接认定被告人主观明知，显然这是使用替代证明的推定方式认定被告人的明知。
推定作为一个认识论问题，是指根据查明的已经存在的基础事实和人们在大量社会实践基础上总结出来的行为规律或经验法则，来作出某种判断，判断的内容是某事物的存在、不存在或该事物的状态，并允许当事人提出反证予以推翻。简言之，推定的逻辑学含义是从已知事实认识未知事实。因此，推定具有某种司法认识论的性质。推定，既是一种判断，也是一种判断的方法，更是一种运用证据的手段。
推定，在实体法上原本是一个纯正的民法概念，比较典型的是推定失踪、推定死亡等。推定，在程序意义上确实有多重的属性和意义：一是推定与证明相比，推定可达到的对事项的说明程度要低一些，这是一种总体判断，但是，又不好对这种程度的差异进行量化，这就需要人的自由判断。二是推定确实有转嫁举证责任的意味，因为推定本身就是对某事进行预决，而这种预决的事项在一般情况下是需要预决方先予证明的，但在推定的情况下，预决方没有去证明，而是先预设一种结论，让对方去否定这个结论，如果对方提不出有力证据，没有尽到否定该预决的证明责任，就会产生不利于自己的后果——推定所预设的结论成立。三是推定有立法上的推定与司法上的推定之分。前者是人们认为更可靠、更牢固、更趋于精确的经验判断，因此在法律上加以固定；后者是人们认为比较靠得住的经验判断，但不是非常可靠、牢固、精确，需要人们在司法实践中进行一定的自由裁量。这一点，也可以看做是实体推定与程序推定的区别。
推定一般依据以下逻辑方式运作：只要存在“基础事实”，就必须或者可以直接认定事实“待证事实 ”成立。不过，这很难说是推定的严格定义。因为据此，依据证据在个案中所做的事实推理也会成为推定，这样的推理实际上是逻辑学的研究主题，而非法学所要研究的内容。现实生活中， 推理是人们每天都在运用的常识性过程。比如，早上出门发现地面潮湿，于是便得出昨夜下雨的结论。 推理过程的运用也贯穿于整个审判过程。多数证据是间接证据，所以便要求裁判者运用经验与逻辑来得出与事实相关的结论。很显然，推定可能会以推理作为其经验或逻辑基础，但二者之间存在重要的区别。
如果推定只是与具体的证明过程相关，而对抽象的证明责任殊无影响，就应该将推定交给逻辑学去研究，而不是视为法律问题来对待。这意味着，必定存在某些特殊的属性或特征，使得推定区别于个案性的事实推理。
推定的适用无疑对主体具有一定的约束力。在基础事实存在时，主体必须认定或者可以认定待证事实成立，而不能得出非待证事实的结论。推理的适用也有定规，主体不能随心所欲地得出结论。不过，与后者相比，推定的约束力具有两个明显的特征。
一是推定的约束力来源于法律规则或规范性的法理。推定中的基础事实具有某种超逻辑的人为价值，这种人为力量通过证明责任的分担而获得，由法律规则或者规范性的法理所直接赋予。换言之，法律赋予基础事实一种额外的力量，这种力量为基础事实本身所不具备，后者本来并不具有允许或要求裁判者认定待证事实的充分证明力，也即本来不足以认定待证事实或无法使相应的认定正当化。只是由于推定的存在，裁判者才可以或必须将待证事实的存在视为理所当然。 二是推定的约束力具有普遍的强制性。这与推定的约束力来源于法律规则或规范性的法理直接相关。立法者或司法者借助类型化技术，将某些类型的基础事实与待证事实的联系通过推定的技术固定化，从而使推定具有一般意义上的约束力。
推定本质上是法律问题，涉及法律上的风险分配，而推理则是事实问题，属于裁判者自由心证的内容。与作为法律规则的推定不同，推理是为人类理性与经验所保证的，事实裁判者可以在既定事实的基础上做出的一种推断，它是在没有法律规则的指导效力影响的情况下从前提中推出结论的过程。因而，推理完全是一个事实层面的范畴，它的约束力来源于人类的思维逻辑与经验常识。同时，由于推 理需要以具体的证据材料为基础，而具体案件中证据情况又千差万别，因而推理的约束力往往是个案性的，不具有一般的意义。
推定所具有的规范性的约束力是其区别于推理的关键，也使对推定的探讨具有重要的法律意义。推定涉及抽象意义上的证明责任的配置问题，被告人被要求承担一定的提出证据的责任或者说服责任，而控方则会因此受益，使自身的证明负担得以减轻。推定所具有的这种特殊功能，可能会危及无罪推定所代表的基本价值，即任何人都不能被定罪，除非控方以法定的证明程度完成对犯罪构成要素的证明。此间涉及的问题是，控方的证明负担是否能够任由推定无限度地减轻而并不违背无罪推定？如果承认控方的证明负担基于无罪推定而存在某种法定的底限，则必然需要探讨推定是否可能突破此种底限的问题。推理所代表的只是基于思维逻辑的事实性推断，它并不影响证明责任的分配或其他证明事务，当然也不可能与无罪推定扯上关系。
事实上的推定实质上就是推理。它对法官的自由裁量权并无法律上的约束力，并不涉及法律问题，而属法官自由心证的范围。证据的推理过程与裁判者个体的自由心证有关，故而，人们完全可能从同一基础事实中得出不同的推理结论。相反，人们不可能从同一基础事实推定得出不同的待证事实，推定的约束力来源于规范，而非弹性较大的社会一般观念。对事实推定的不当用法，是导致推定领域产生众多误解与混乱的根源之一。为了避免误解，应当还事实推定以原貌。事实推定与证明责任无关，而只涉及心证过程中对证明力的评价，它通常是指证据的一般情势，有时也指基于生活经验而形成的表见证明。
研究表明在我国刑法领域中，不利于被告人的推定占据绝对多数，有利的推定则属例外。实际上，刑法中最为典型的推定具有四个特点，即涉及主观要素、不利于被告人、允许反驳，且效果具有强制性。基础事实与待证事实之间存在的 “常态联系”和推定不利方所享有的反驳权利，能够对推定的适用构成一定的制约，但它们显然不足以成为刑事推定的安全阀。
在推定的情形中，基础事实本身必定不足以使待证事实的认定正当化或不足以确立待证事实，也即缺乏通常被要求用来使待证事实的认定正当化或为待证事实的认定提供所要求的证据力，否则就根本无需借助于推定。推定所赋予基础事实的普遍的约束力，正是推定的法律效果。刑事推定与无罪推定的原则的冲突具体表现在：1.使控方的排除合理怀疑的证明标准得以放松；2.相关构成要素的存疑风险改由被告人承担；3.被告人需要在推定涉及的构成要素上自证无辜；4.控方的证明内容有所改变。除与无罪推定原则形成冲突之外，刑事推定还可能威胁到被告人的其他权利，如公平审判的权利与质证的权利等。这意味着，刑事推定并不只是单纯的刑法问题，同时更是一个宪法问题。正是基于此，普通法国家中，人们普遍认为减轻控方证明责任的刑事推定与许多宪法原则相冲突。
在推定的诸多用法中，最为常见的是三种：一是推定的不利方（即被告方）只要提出能够合理地发现推定事实不存在的任何证据，推定就不产生效果。一旦推定被推翻，则待证事实就不存在。二是基础事实的确立，将使说服责任及提出证据的责任放在推定的不利方身上。三是所谓的允许性推定，即裁判者可以将形成推定的基础事实视为待证事实存在的充分证据。
推定的不同用法在效果上的相异性，主要取决于以下五个因素：
1、推定效果是强制性的还是允许性的。如果基于给定事实的确立，裁判者必须假定另一事实也存在，则推定具有强制性；反之，如果强制性的设定停止发挥作用，而被赋予倾向于证明待证事实存在的证据效果，则其是允许性的。
2、推定效果是否容许反驳或推翻。允许提出证据推翻效果的推定，通过支配说服责任而修正了当事人之间的证明关系；不可推翻的推定改变的则是证明主题而非证明关系。
3、反驳证据的量。即推定的效果是提出任何反驳证据即被推翻，还是需要提出实质性的证据或者证据必须达到一定的数量才能被克服。
4、说服的内容或要求证明的程度。推定的不利方是说服裁判者相信现有证据不足以做出待证事实存在的认定即可，还是必须说服其相信无法确定待证事实存在与否，或者使其相信待证事实不存在。很显然，说服内容的不同意味着证明程度要求的不同，它将直接影响推翻推定的难度。前三类情形中，推翻的难度及其所要求的证明程度呈渐次升高的状态，相应地，对推定不利方的不利程度也渐次递增。在说服裁判者相信现有证据不足以做出待证事实存在的认定的情形中，推定转移的只是提出证据的责任，推定的不利方必须说服裁判者对待证事实的存在产生合理的怀疑，而排除合理怀疑（或证据确实充分）地证明推定事实存在的责任（即通常所谓的说服责任）仍由推定的有利方承担。在说服裁判者相信无法确定待证事实存在与否的情形中，推定转移的同样只是提出证据的责任，不过，不利方必须以与推定相持平的证据说服裁判者相信，待证事实的不存在至少与存在一样可能；最终说服裁判者相信待证事实存在的责任仍然由推定的有利方承担，但所要求的证明程度从排除合理怀疑降低至优势证据的程度。在说服裁判者相信待证事实不存在的情形中，推定将说服责任转移至被告方身上，控方不再承担说服裁判者相信待证事实存在的责任，其证明程度同样降低至优势证据的程度。
5、推定本身能否被视为是待证事实的证据。推定本身是否能够成为推出待证事实的充分证据或必要证据。在推定效果被推翻后，如果不允许将推定视为证据，则裁判者能够在推定被推翻后径直做出与待证事实相反的事实认定。如果允许裁判者在随后的确定待证事实是否存在的程序中，将该推定视为充分的证据或者 将之连同案件中的其他证据一起进行考虑，那么，即使推定的效果被推翻，裁判者仍然可能得出待证事实存在的结论。
作为贯彻公共政策与法律政策的制度技术之一，推定经常基于某种政策需要被创设。问题在于，政策需要往往具有多样性，在不同的刑法规范中，政策的考虑不一定具有同等的份量。由于推定的实际效果直接取决于对前述五个具体因素的选择，因而，单纯地断言推定转移证明责任、举证责任或说服责任等，并不能准确地说明推定的效果。探讨推定转移的到底是提出证据的责任还是说服责任，当然具有重要的意义，它直接决定未能有效履行证明责任的不利后果由谁承担的问题。如果说服责任仍由控方承担，则被告人只要提出一定的证据，使裁判者对待证事实的存在产生合理的怀疑或不确定的疑惑后，控方便须承担反驳的责任；如果控方无法提出反驳证据或者证明程度没有达到法定的标准，则推定被推翻，控方承担不利后果。 相反，倘若由被告人承担说服责任，则一旦其证明没有达到相应的证明程度，便须承担不利后果，即推定无法被推翻。不过，单纯地探讨推定转移的是提出证据的责任还是说服责任，显然不足以理解推定所具有的特定效果。
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