“Monet”属于谁？——美国法律体系的入门书

（第二版）

John A. Humbach/著

刘汛/译

如果有的话，法律最一般的要点，即是在过去的判决和现在的强制力之间建立一个公正的关联。                                       

                                                                        ——Ronald Dworkin

很多并非律师的人相信你寻找法律的方式是搜索法律规则，通过它们，挑选出适用的一个。然而，你可能注意到Broderick法官在前述章节的判决并没有涉及任何法律规则。它完全基于过去的判例，主要是Elicofon案例。显然，法律规则并不是全部的“法律”——远非如此。盎克鲁——美利坚的司法体系（英美法系）并不是这样发展的。

除了一个州以外，在每一个州里，司法体系都基于起源于英国的“普通法”。除了路易斯安纳州，它的法律基于所谓的“民法”（大陆法）。普通法和大陆法是在西方世界诞生的两个主要法律体系。源自于古罗马法的大陆法流行于欧洲大陆，然而普通法流行于英国。今天，两种法律体系都远超过了它们最初的发源地，遍布于非洲、亚洲、美洲和大洋洲的国家，这些国家借鉴了一部分作为它们本国法律体系的基础。前英国殖民地维持了普通法的传统，而前法国、西班牙、葡萄牙和荷兰殖民地倾向于大陆法。今天，大约两十亿人生活在普通法的法律体系中。

当然，在这两种法律体系中有很多相似的地方，但是它们在细节上也有很多不同。比较显著的区别如下：

1.在大陆法国家的审判典型地以调查（或“法官纠问式”）程序进行，由法官来寻找事实的真相。相反，法官的行为也受到代表当事人的律师的严密注视和审查。相比之下，普通法国家的审判通常以所谓的“对抗诉讼制”展开，当事人的律师把控证据的产生。普通法法律体系下，法官的行为更像一个裁判员而不是一个管理者，在热心抗辩的律师之间进行裁判。

2.在大陆法里，法律的主要部分体现为一套有组织的、全面的立法或“法典”（比如，适用于拿破仑时期著名的“法国民法典”）。然而，在普通法里，大量法律的传统内核以个体案例作为形式保留下来——被法院发布的意见里——而成文法的编纂保存了对判例法相对现代的且远未完成的补充。

研究的问题

1.你认为哪一个法律体系更适合确定事实以及伸张正义？是大陆法（一个公正的法官控制调查和发现事实）还是普通法（忠诚于客户利益的律师控制调查和决定展示什么证据）。

2.你认为哪一个法律体系更允许律师促进和增进他们客户的最大利益？

3.如果你被错误地指控犯有严重罪行，哪一个法律体系对你来说更好？为什么？

4.如果你被正确地指控，你认为哪一个法律体系能给你更好的机会“脱罪”？为什么？

5.你认为哪一个法律体系更好，是把所有的法律写下来并组织进规则和法典里更好呢？还是在法院过去判决中被发现的主体部分作为法律更好呢？为什么？

普通法起源于中世纪， “它的核心在于对习俗的反映”。为了公正地处理法律问题，并不是必须考虑成文法。取而代之的是，人们倾向于相信存在于本质“客观”范畴的对与错，比如北和南、热和冷。因为这些价值反映在社会的习俗里和更多方面，法官的工作就是运用他们理性的力量来判断什么是对的，什么是错的。法官通过运用理性的判决应该反映“客观的”对与错，这样的信赖体现了“自然法”。自中世纪起直到近代，人们倾向将自然法看做理所当然——或者是上帝的安排、亦或是仅仅是自然界所固有的。

无论如何，从早期开始，法院在具体争议中做出的理性判决（或者意见）得到尊重，至少为之后的判决提供了指引。超过一个世纪积累的司法先例作为永久的记录，有一个漫长的、可查看的判例积累过程，以及使它们结合的增长趋势。最后，它们作为被称之为“普通法”的现代司法体系的基础。今天，仍有很多诉至法院的争议，并没有关于实质要点的成文法，因此，当事人的权利和义务必须单独参照普通法确定。人们需要它来确定赔偿损失，采取各种各样的行为，甚至因违反这些法院认可的“普通法”规则和行为准则而被监禁，即使他们违反的是不成文的规定。

我们已经知道有关“法律选择”的规定（在DeWeerth v. Baldinger中十分重要）如何继续作为普通法而存在。另一个大量的、对本案重要的普通法领域是所有权法，即物权法。比如，考虑这样一个案例：一个被偷盗的物品之后由一个完全无辜的买家购买。谁应该被认为是该物品的所有权人——是最初的所有者还是买家？他们在这个违法行为中都是无辜的，所以无论法官做怎样的决定，其中一个无辜的人必将遭受痛苦（假设我们没有抓到小偷）。会是谁呢？随着依照普通法来分析，这个问题可分成下列两个部分：.

第一部分相对简单——在原始所有人和小偷之间，谁对被盗窃物应该享有权利？正确答案显而易见。然而，关键在于我们的司法体系给我们的答案，并非在任何成文法里给出，而是作为普通法的审判规则告诉我们的。毋庸置疑，这个规则可以追溯到很久以前。

第二部分的问题更接近我们的实际情况，但是展现给我们的是一个更大的道德窘境：如果小偷向一个善意的买家贩卖偷窃物——那就是说，卖家并非销赃犯，支付合理对价的人没有任何理由来怀疑其中有什么差错。在这里，法律只有将严重的损失落在一个无辜者身上，要么原始所有者（比如DeWeerth太太）、要么善意购买者（Baldinger太太）。司法意见中包含了适用的法律，但再一次的没有成文法的规定。在普通法财产权中，法院坚持了数个世纪的意见：“没有人能够转移给他人一个超过自己权利范围的权利”。因为小偷没有所有权（或者换一个说法叫“空洞的权利”），小偷并不能给予任何空洞的权利。一个从小偷处获取的物品的买家只是获得了小偷的、所谓的空洞的权利。即便当时买家是无辜的且行为完全善意的，这就是一个适用的规则。

当然，今天的立法机构已经创造了各类新的法律领域的规则，在它们的努力下来处理各类早期普通法很罕见的新型问题和挑战（比如，环境法和证券法）。普通法大量的部分，比如刑法，也纳入成文法形式。然而，尽管有这些成文法影响，普通法的传统仍然紧紧把各州的法律连系在美国司法体系里，且创立了有别于世界其他地区的我们自己的法律体系。美国的司法体系（甚至也许包括路易斯安娜州）被普通法方法的意识和普通法思考的习惯深深的影响。

举例来说，一个普通法法院对法律的解释并不仅仅是在大陆法国家常见的“一个个人意见”。当然，在普通法里，法院对法律的解释是一个“先例”，而且该解释就像其他普通法先例一样具有法律约束力。律师们并非经常涉及到解释法律的案件被当做“普通法”（这个术语通常指传统普通法主体领域）。尽管如此，解释法律的司法判决被律师和法官用专业手段分析、综合并利用，而这些手段与传统普通法领域的案例方式很类似。手段和方法本质上都是相同的。

普通法体系的属性意味着当Sills先生、Horan先生、Broderick法官研究法律时，不能将自己限制于成文法规定内。他们也必须尽力找到先例。有可能你已猜到，比起在结构完善的法典里寻找一个或者两个适用的法条，这是一个大量的、更困难的任务。因此，Horan先生、Sills先生和法官所面对的法律研究工作，是一个比大陆法国家的律师、法官面对的要复杂得多的工作。在他们找到诉讼时效规定之后（民事诉讼法第214条：诉讼在三年内启动），他们必须研究解释法律的案例，因为赤裸裸的法律语言留下了潜在且重要的问题有待讨论。

这里，代理人Sills和Horan在法律解释中遇到一个明显的普通法现象：有时候，法院通过大量地修饰和限定词语的基本含义，其强加于法规的已经远远超过了法规本身的意义。比如，美国宪法里一个简单的短语“正当法律程序”，便产生了大量的宪法判例法、满满的规则、原则、例外、例外中的例外等等，以及一个法律领域（在结构复杂性上，与纯粹的普通法诸多领域相比较的领域）。

如我们在第二章中清楚的看到，纽约法院对DeWeerth v. Baldinger涉及三年诉讼时效的规定，进行了相当实际的法律修饰。也就是说，它们提及的“要求和拒绝”必须发生在三年期限实际开始之前。但是回头再看这个规则：你看到了任何提到“要求”和“拒绝”的词吗？当然，你只是看到该规则的一部分，但即使你翻阅整本法律规则书籍，你仍然不能找到任何“要求”和“拒绝”的法定要求。它们并不在法典里，在这个过程中的某个时候，它出现在一些法院编造这个法定要求。更准确地说，一个非常聪明的律师说服了法院实施“要求和拒绝”的规则，以至于他那超过了三年期限并起诉的客户仍然能尝试取回他们的财产。该律师的意见可能是这样子的：

被盗窃物品由一个无辜者购买，其仅在拒绝所有权人要求返还原物后，即成为一个做错事的人。直到拒绝的购买者被认为有合法的占有地位……因此，诉讼时效规则仅开始于购买者拒绝归还财产之时。

了解了吗？法院并不希望将善意购买者视为一个错做事的人。那不太公平。如此，他们做了什么来代替吗？他们说善意购买的被盗窃物品本身并不是法律上的错误，理论上，他们否认了善意购买者就诉讼时效的法律保护（它们并没有开始计时，直到出现一个错误时开始计时）。结果，无辜的购买者无论多长时间“诚实地”占有财产，她也将可能永远不会成为财产的主人。谁能主张诉讼时效宝贵的保护呢？当然，在小偷盗窃物品的那一刻起，他们毋庸置疑地是做坏事的人。偷盗了物品，三年后就是小偷们的财产了；善意买下物品，没准儿，你可以永远无法拥有它。简而言之，纽约州三年诉讼时效规则被解释成保护小偷更胜于保护善意的买家。

当然，纽约州没有一个政策是偏袒小偷的。事实上，那些手指灵巧的人获得明显的优势也只是种假象。在实际情况中，小偷很少出现在民事诉讼中以维护作为小偷的权利。在这个纽约案件中真正的问题是保护所有权人，在原始所有人被允许起诉时，以实际扩张诉讼时效时间的方式，纽约州的“要求和拒绝”规则这样做了（以无辜的购买者作为代价）。因此，在这类案件中，得到真正保护的是财产被偷走的那些原始所有人。事实上，纽约法院通过适用“要求和拒绝”规则，给予原始所有人一个巨大的优势。在实际影响中，这样做时，他们实际上几乎“废除”了立法机关制定的诉讼时效规则（法院可以这样做吗？）。

无论法院创造“要求和拒绝”规则是否明智，然而，这里的重点就是该规则作为法律问题，现在已经是纽约诉讼时效法律（而不仅仅是“解释”）的一部分了。一旦上诉法院认可了这个解释，所有的下级法院就不能说：“哎呀，这些上诉法院做错了，但我们可以修改它。我们能像它们那样查阅立法机构的内容，我们并没有在法规中找到“要求和拒绝””。

在DeWeerth v. Baldinger中，随后当我们看到第二巡回法庭增加自己的一些意见到该规则中时，我们会看到这些问题的进一步扭转。首先，即使在接下来的两章里，我们将进一步关注那些连接不同州的法律并建立了与众不同的美国司法体系的“普通法”。

普通法诞生于英国，并于此度过了成长期。在近代社会的初期，英国开拓者殖民了这片大陆，随后成为了早期的美国，形成了支配美国国家的文化，尤其是政治和法律文化，这块大陆受到英国深刻的影响，无论是在独立战争之前还是之后。然而很多早期的开拓者来自于旧世界的各处，包括不列颠群岛的其他文化区域（苏格兰、爱尔兰和威尔士）。在美国殖民地，政府及立法权力来自于英格兰的首都伦敦这个普通法的所在地。

从大宪章（1215年）时期以来，英格兰普通法的权威日益增长，法院的独立地位也在增加，以至于在美国殖民期间，普通法本身成为了一种力量。在1600年，普通法已作为对君王王权的制约（这一时期，王权通常被认为是政府最“危险”的方面）。在一个著名的交换里，詹姆斯一世建议他应该凌驾于法律之上，首席大法官库克直摇头的回应并还击，这个还击仍然与美国宪法具有共鸣：Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et lege（国王不受人约束，但受到神和法律约束）。

英国殖民时期的两个非常重要的政策意识特点，即是所谓的“英国人的权利”来自于普通法，大宪章的原则是人的自由和财产不能在没有“正当法律程序”情况下被剥夺。然而“英国人的权利”并不是无懈可击地提供保护，但在当时，这些权利已经十分不同寻常了，“即便是最卑微的英国人看上去都很确信，根据普通法，他对自由和正义享有与生俱来的权利”。的确，美国革命的起因之一，即是一个广泛的概念——英国议会并不愿意尊重殖民地区人民的权利。

作为政府权力的一个制约，普通法提供了与今天美国宪法能提供的相同且大量普遍的作用，它帮助英国人民创造了 “羡慕我们周围的一切”的想法（至少在他们自己眼中）。但是反抗国家的权利并不是英国人民认为在重要的普通法之中唯一的权利。在十六世纪至十七世纪早期普通法的全盛时期，英国无论男女都很喜欢诉讼，为了获得平反私怨而放大法院的作用。他们热衷诉讼的习惯帮助了普通法规则的填充和制作，并使之达到一个巨大的程度，这些都是人民作为的结果。

美国法院大量地借鉴早期英国判决来形成自己的普通法，结果便是美国的司法体系亏欠了这些英国法院（如英国高等法院、普通上诉法院以及上议院）。你将会在你法学院作业里偶尔看到这些法院，甚至看到它们的案例偶尔被引入进当代美国判决里。这些我们将各个州普通法联系在一起的基本的普通法原则，在一定程度上，也将继续连接美国和英国和世界上其他普通法国家。

各种普通法中的具体政策随着时间推移而出现分歧，所以也出现了很多特别的法律规定。近几年中，美国法院从非美国案例中寻找指引的方法因此越来越少。尽管如此，在一些法律领域，如物权法。法律稳定性被认为是一种美德（你知道原因吗），长期存在的英国普通法概念仍然在这里非常具有生命力，甚至其中一些概念在英国本土都已经被取缔了。

然而，英国普通法在美国大陆上的继受远未达到直接的程度。最初的殖民者是未受过教育的人，他们无论如何，也不会带很多法律书籍。在大多数殖民地，来自于英国的直接管理一开始很弱或者并不存在。结果，最早的殖民法律是一些“通俗法”的法律，它们仅仅属于伦敦普通法实践的相对模糊的复制品。但随着学习和经验的增长，美国殖民法律体系演化成“在独立的前十年里，英国普通法受到广泛赞扬，而且最乐意被大多数法院所接受”。同时，即便如此，旧通俗法的影响力仍然很强，而且大部分美国最初的司法特征能追溯到这最早的时期。

正如第四章所说，美国最高法院已经宣布联邦法院（在联邦法律缺失时）应该普遍运用它们所在州的法律——包括普通法。以某种类似的方式，英国普通法被新成立的、独立后的美国各州所接受（即是“被继受”）。很多州颁布了特别的“接待规则”，将英国普通法作为一个州的法律来“对待”，除了与当地法律或条件表达得不一致以外。然而，有或没有当地接待规则，在我们共和国早期，律师们都广泛地参考英国先例，法院也频繁地依靠英国案例作为权威。

随着新的国家扩展到美洲大陆的西部，美国居民也将普通法带了过去。然而，很多方面，美国文化跟英国流行的文化还有所不同。这里有广阔但不发达的国家，充满了扩张的能量。相反，英国是一个大量人口所在的小岛，不存在有待开发的区域，扩张的前景在于海外。因此，正如大法官Story（另一个美国普通法早期重要的学者法官）所说：

并不是所有的英国普通法都被带到美国。我们的祖先带着它们的普遍原则并把它们作为“与生俱来的权利”；但是他们只是在适合的地方使用普通法。

因此，在早期的美国，法院不断地告诫本土的情况存在不同，本土情况可能特别不适用英国法律，当它们认为必要时，他们会制作一个“美国规则”来代替原始的英国规则。比如，个人自卫的案件里，英国普通法长期施行“撤退义务”，就是说人们在能够安全逃离时，没有权利使用致死的暴力来反抗攻击者。然而，在美国，很多法院拒绝采用“撤退义务”，因为，这违反了“美国思想的倾向”，它们认为一个“真正的人”在受到攻击时是不需要逃跑的。值得注意的是，这些意见是在午时决斗的“硝烟时代”和O.K Corral的案例做出的；即便你不是女权主义法律理论学院派的成员，你也有理由认为，他们身上有着那个时代超男权主义的鲜明特征。然而，美国法律努力扩张正当的“个人防卫”概念，超越了狭隘的英国普通法框架，并没有局限于对被攻击的“真正的人”的困境而不安的人。女权主义者的担忧也促使了一些英国对“个人防卫”权利限制的放宽。比如说，一个受害的女性不愿退却，而是对家庭施暴者采取致命的反击。

随着美国普通法的发展，一些州经常决定采用一个新的“美国规则”，然而另一些州保持了传统英国规则（正如英国规则里的“撤退义务”，该规则在美国仍然属于少数规则）。换句话说，仅仅因为一些今天被叫做“英国规则”的东西，并不必然意味着它就不是美国法律；因为它作为美国法律的更新版本，它可能是美国法律的一部分，一些州遵循着所谓的“英国规则”，然而其他一些州沿着新的“美国规则”。无论如何，平衡稳定性和流动性，是在美国普通法形成的根本挑战，尤其在十九世纪。下面是一个推论的例子：

Kerwhacker v. Cleveland，Columbus ＆ Cicinnati R.R.

3 Ohio St. 172（1854）

Kerwhacker先生的猪群误入了他家旁边的铁轨。一个经过的火车撞死了其中六头猪。Kerwhacker先生起诉铁路公司。根据Kerwhacker先生陈述，铁路公司疏忽地操作它们的火车头，因此原告的六头猪被撞了。铁路公司回应称这全是Kerwhacker先生的错，因为根据传统普通法，动物所有者有义务将动物看管起来。因此，铁路公司觉得自己没有义务赔偿六头猪的损失。

法官BARTLEY, J.

牲口（猪、马等等）所有者的学说，是要求所有者把它们安放在自己的领地上，这个学说源自于英国普通法，并在本州生效…该学说在国家建立时最原始的州被采用，然后在早期引入到俄亥俄州。该普通法作为我们法院的判决规则继续适用…至今因为规则和原则基于合理的理由，就可以适用到我们的条件和环境中…

英国普通法规则适用在经营大量家畜和其他牲口的州，现在出现的问题就是，该规则是否适用于本州居民的条件和环境，根据他们的习惯、理解以及必要性…自建国起到现在，事情的实际情况是什么，本州居民的习惯、理解、必要性呢？符合这个规则的核心吗？家畜、猪和其他所有的不被认为是危险的、不守规矩的家畜被允许在任何时间、州的任何区域，在未开垦的广袤的土地上放牧。

这么多年来，早期的州，在住人的的地方，人们除了开垦，还没有能力清理更多土地。直到现在，在这个州的某些地方也是如此。当时，并没有足够的畜牧土地来圈养本州一半的家畜。即使颁布了一个规则对允许这些动物大量放牧的行为施以最严厉的刑法惩罚，在没有从该州大范围屠宰或者驱赶这些动物时，这个规则也不能起作用。仅仅在短短几年内，只有在该州较好的区域，未开垦的放牧土地才能建造围栏。这样做的原因并非法律要求圈养家畜，而是因为这些所有者们考虑他们自己的利益，只是为了他们自己的方便和优势…这种法律的存在和执行会大大阻碍国家的建设，并与普遍政策和州政府的政策相违背。

研究的问题

法院认可普通法的普遍权威，但随后又从具体案件中偏离了，因为它有明确的理由这么做。

1.你能用一句话清楚说明法院的理由吗？

2.如果这个案件发生在今天，你认为该法院会得出相同的结果吗？

3.现在怎么办呢？州法院能够回到原始的普通法意见吗？它们应该这样吗？

TBC.

《Whose Monet?》于每周五更新。

（译者按：克利夫兰市凯斯西储大学的篮球馆，很有灌篮高手或NBA的代入感，希望我国高校的篮球馆也这样好。）

      刘汛律师，重庆鼎圣佳程律师事务所金融法律服务部律师，于2019年至今，在美国南加州大学攻读法学硕士学位。