2022-09-05
一、让与担保制度的由来与发展
让与担保最初发端于罗马法信托行为理论，而后又在德日两国日臻成熟完善，成为大陆法系国家民商事领域最为频繁使用的担保方式。由于让与担保在商事贸易领域具有显著的担保效果，因而在国际经济贸易中也有逐渐接纳、采用让与担保的趋势。目前我国的审判实务当中也出现了大量认可让与担保合同有效性的案例。 而今让与担保，作为一种非典型的担保制度虽然并未在我国《民法典》中得以正名，但却同样在我国经济社会民商事领域大放异彩。学界虽然对让与担保的效力激烈批判，认为其有违物权法定之原则，有承认流押、流质之嫌，是商事贸易领域上不了台面的私生子，但《民法典》出台后针对相关条款的增修以及各项司法解释的生效无不肯定了让与担保这一非典型担保制度本身的价值。笔者试从有关让与担保的法律及司法解释，尚未正名的原因，司法实践中的判定，商事实践中的具体表现，其性质、类型、实现形式以及优势这几个方面来认识辨析该制度并探讨其所具有的独特价值。 因而，对非典型担保制度的默示规定即为《民法典》第388条“其他具有担保功能的合同”这一说法，典型如：“融资租赁合同”、“保留所有权买卖合同”、“保理合同”、“让与担保”等等。 《民法典》第401条、第428条，被称之为“禁止流押”、“禁止流质”条款的变体，即抵押权人、质权人在债务履行期限届满前，与抵押人、质押人约定债务人不履行到期债务时抵押、质押财产归债权人所有的，只能依法就抵押、质押财产优先受偿。上述两个条款变化后较《物权法》时期明确“禁止流押”、“禁止流质”的规定有所缓和，《民法典》限制性修改为如果当事人之间业已存在“让与担保”的权利义务关系，只承认有关“让与标的物所有权”约定的担保作用，并为其设立了优先受偿的权利。 “流押条款”、“流质条款”在《物权法》时期被明确禁止，而在《民法典》时期则被默示限制。原因在于，如果承认其效力，实践中就很可能会出现债权人利用债务人的危困状态而要求以超过债权本身价值的高价值标的物进行让与担保，严重损害债务人利益，破坏交易的公平性，出现“显失公平”的情形。依据法律规定“显失公平”的民事法律行为其本身就属于可撤销的民事法律行为，撤销后该民事法律行为将自始无效。在这一点上法律规定保持了高度的一致性。 具体而言，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，于债务人不履行到期债务时，债权人有权对该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款来偿还债务。如果财产权利变动的公示已经完成，债务人不履行到期债务，债权人可以请求参照《民法典》第401条、第428条就该财产优先受偿。 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，于债务人不履行到期债务时该财产归债权人所有，该约定即为“流押”“流质”条款，其本身是无效的。但是该条款的无效也不影响双方有关提供担保的意思表示的效力。如果财产权利变动的公示已经完成，债务人不履行到期债务，债权人不能请求对该财产享有所有权，而只能请求参照《民法典》第401条、428条对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。当然，债务人可以在履行债务后请求返还财产，也可以请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款来清偿债务。 债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，债权人只能取得优先受偿权。如果回购的对象自始不存在的，则该约定属于“通谋虚伪表示”，应当只对其通谋之下双方当事人的真意予以肯定。此处典型案例众多，比如房地产行业通常采用的股权融资，嗣后又以本金加溢价款回购的方式，后文让与担保在商事实践中的表现形式部分笔者将进一步对该种模式进行阐述。 当然也有不少学者认为《民法典》第388条“其他具有担保功能的合同”这一默示规定表露出立法者未来或许会将让与担保划归至更为灵活变通、尊重当事人意思自治的债权体系。但正是由于债权设定遵循着任意主义，因此对于让与担保的约束会过于松散，而让与担保无论是在其设定之时，还是在其实现的过程当中，都需要特别注意主合同债权的数额与标的物所有权价值的对等，预防“显失公平”的发生。 从司法者角度看，正是由于立法者未能将让与担保的归属问题明确化，而只是在《民法典》当中进行了默示，在司法解释当中阐明了其基本适用规则，因此司法实践中的适用其实仍旧是困难重重。现实中让与担保的民商事适用更为复杂多变，更加难以认定，因此司法适用就更为困难。在具体的让与担保法律关系当中，就债权人而言：债务人占有标的物，若其有失诚信，擅自处分标的物，债权人将有丧失债权担保的危险。就第三人而言：其与债权人之间虽有合同约定，但若债权人有失诚信，擅自处分标的物，第三人将有丧失标的物权利的危险。就债务人而言：因标的物权利在债权人手中，债务人极易被迫订立苛刻条款有损其自身利益。就第三人而言：让与担保缺乏外在公示，因而担保人或担保权人擅自处分担保物，将会涉及到第三人取得标的物权利能否受法律保护的问题。 通过大数据透视也可以看出，有关让与担保的诉争在房地产行业占比超过半数，其次是金融行业，以合同、准合同纠纷为诉争案由的比例高达72%。让与担保的诉讼争议在一审当中得到全部或部分支持的比例基本逐年上升，二审维持原判的比例也整体呈现上升趋势并在2020年达至巅峰。这部分数据与前述分析也能够相互印证，正是让与担保司法认定的清晰化与审判规则的明朗化使得法院审理这一类型案件更为规范和稳定。 具体而言，大致以《民法典》出台时间2020年5月28日为限，在此时间前后，让与担保的民商事案件在司法实践中的判定及处理从朦胧探索变得明确清晰。 2008年～2011年的绝大部分案例因让与担保系在债权人未支付对价的情况下约定了所有权的取得，而这种物权取得的方式在当时的《中华人民共和国担保法》及《中华人民共和国物权法》中都未作规定，因此人民法院认定其违反民法物权法定原则而判定其归于无效，在当时的司法实践中，人民法院也鲜少认可当事人双方签订的“通过转移财产所有权”来作为债务履行担保的效力。 2012年～2014年，随着司法实践当中处理该类型案件的经验累积，审判人员开始归纳该种非典型担保的概念及特征，并开始认可让与担保在遵循“流质契约禁止”原则的前提下，当事人设定担保的真实意思的有效性。2014年审判实务中也开始出现对“先让与担保”和“后让与担保”这两种让与担保类型的区分和认定，但囿于担保物权法定的基本原则，仍然有一部分让与担保案件因此被人民法院判归无效而驳回原告的诉讼请求。 《民法典》出台之后，因388条对非典型担保的默示以及401条“禁止流押”、428条“禁止流质”条款的变化使得人民法院对于让与担保的司法判定和处理规则更为明晰，尤其是401条、428条改禁止性规定为限制性规定，并为让与担保创设了优先受偿权。从这一点上可以看出立法者的深意，当事人双方舍弃抵押、质押这样的法定担保形式，而使用让与担保的“标的物所有权让与”来为商事活动设立担保，其本质是因为担保权人对担保人的履约能力或商事信誉信任不足，需要用让与担保这样的非典型担保方式来进行补强，而此时法律授予担保权人以优先受偿权，不仅肯定了让与担保的担保效力，还补强了担保权人借贷的信心。因而审判实务也遵循了这一法律规定和立法精神，在构成让与担保法律关系的基础上，担保权人虽不能直接取得标的物的物权，但可以就标的物的折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。 《民法典》生效后，最高院又专门出台了关于适用《民法典》担保制度的司法解释，其中第68条对“让与担保”的各种表现形式及相应处理规范做出了详细的专门规定。此时，大多数审判实务将是否构成“让与担保”的判定标准明确为标的物的所有权是否已经移转至债权人名下。换言之，是否已按照物权公示原则进行公示已经成为了审判实务中判断是否构成让与担保的核心标准。因而动产“让与担保”被视为是实践性合同需以交付为准，此种交付也当然的包括动产占有改定的交付方式。而不动产让与担保以权属登记为准，网签作为房地产管理部门为规范房地产企业销售行为而建立的网络化管理系统，房屋买卖合同的备案登记作为一种行政管理方式，均不具有物权变动的效力，因此仅进行网签或合同的登记备案未进行权属登记的不能构成“让与担保”。并且在股权让与担保的情形下，只有在双方签订股权转让协议并履行股权变更手续后，才能构成“让与担保”法律关系。但是，通过股权变更形式上持有股权的担保权人也只是名义上的股东，其受让的股权并不是完整的权利，该担保权人既不能实际参与公司的经营管理，也不能参与公司的重大决策，其既不会承担风险、也不能享受利润，只能取得固定收益，并于担保人偿债后将股权回转至担保人的名下。 五、让与担保的性质 虽然前文论述到让与担保的标的物在选定上具有相对任意性，但让与担保的客体一经选定就将特定化。在标的物让与的过程中，需进行公示以免担保人处分标的物而害及担保权人或者第三人的利益，不动产、股权通过登记的方式进行公示，动产通过交付（多数为占有改定）的方式进行公示，而基于公示的公信力，被公示的客体是当然特定的，而非不定的。 依据最高院关于审理民间借贷司法解释的第24条，“后让与担保”模式，准确地说应当是“买卖合同担保民间借贷”。具体而言，当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，而出借人请求履行买卖合同的，人民法院只能按照民间借贷法律关系审理。借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务，就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。 从法理上看，成立在先的借贷合同是真实有效的合同，而成立在后的买卖合同形式上是双方“让渡标的物所有权”的约定，实质上是以“让渡标的物所有权”来担保在先借贷合同的履行，于债务人履行债务不能时，债权人有权保有对该标的物折价或者的拍卖、变卖所得价款进行优先受偿的期待。 笔者试从司法实务中提炼出几种略为复杂但又常见的让与担保表现形式，这对于在商事实践当中识别和认定让与担保有着重大意义。 第一种常见的让与担保形式即为房地产行业的股权融资嗣后又以本金加溢价款回购的模式，在该种模式下，债权人购买股权的本金即为对债务人房地产项目的融资，债务人回购股权的溢价款即为该项目融资的利息，而转让至债权人名下的股权即为担保标的物，其法律关系的实质就是“明股实债”。典型案例如（2019）京0108民初45678号：张家有与北京安华图房地产开发有限公司公司决议效力确认纠纷一案。 第二种常见的让与担保形式即是利用让与担保的逻辑框架，用两份买卖合同来掩盖让与担保的本质。仍然以适用让与担保较多的房产买卖交易来举例，具体操作模式之一就是双方当事人在同一时间以同一房产作为标的物签订两份房屋买卖合同，第一份房屋买卖合同约定由债权人向债务人支付“购房款”，债务人将房屋“所有权”变更登记至债权人名下，第二份房屋买卖合同则约定数年后由债务人以“购房款”及其溢价利息回购，债权人将房屋“所有权”变更登记回债务人名下，在此期间债权人通常也并未实际占有该房产。具体操作模式之二就是双方当事人仍然在同一时间以同一房产作为标的物签订两份房屋买卖合同，第一份房屋买卖合同约定由债权人向债务人支付“购房款”，债务人将房屋“所有权”变更登记至债权人名下，此时房产仍然由债务人占有，债务人每月以固定款项向债权人支付“租金”，第二份房屋买卖合同则约定数年后债务人以“购房款”本金回购房屋，债权人将房屋“所有权”变更登记回债务人名下。两种操作模式的相同点在于债权人向债务人支付的“购房款”即为融资资金，债务人支付的溢价款即为融资利息，该房产即为担保标的物，不同点在于融资利息的支付方式是于回购时一次性支付，还是按月支付。典型案例如：（2018）云0181民初423号、（2018）云01民终5101号：解天珍诉云南道恒中天股权投资基金管理有限公司、云南华楚投资开发有限公司委托理财合同案。 前者即在公平合理的基础之上，即时进行对标的物的折价或者拍卖、变卖，所得价款与债权金额之差若有余，则债权人负有余额返还的义务，债务人享有余额返还请求权；所得价款与债权金额之差若不足，则债务人负有补足价款的义务，债权人对需补足的价款享有债权请求权。 后者即让与担保的归属型实现形式颇具争议，自《民法典》第401条、第428条的变化以及最高院关于适用《民法典》有关担保制度的司法解释第68条进一步明确规定后，虽然双方当事人关于“主债务履行不能时，直接取得标的物所有权”的约定是无效的。但在债务人的债务履行不能时，在公平合理的基础上，当事人双方也可签订以物抵债的协议，债权人于此时才可取得标的物的所有权。 承接上文所述，让与担保的清算型实现形式与归属型实现形式在功能上有很大的差异，前者主要体现了我国担保制度偏向财产保全的价值取向，仅保全债权人等额的财产权。而后者由于标的物的价值会呈现出类似期货的金融属性，因此在以物抵债协议生效之时，虽然标的物的价值与担保的债权金额基本对等，但债权人取得标的物所有权之后仍可以待价而沽，或持有，或用作融资担保，或在价值高点抛售，这都充分发挥了标的物的金融属性和使用价值。 典型的担保物权如抵押权、质权，不仅需要履行一定的公示程序才能够取得公信力，比如动产质权需以交付占有而取得质权，在实现权利的过程中还需要繁杂的手续和冗长的流程，而从商事活动注重迅捷、简便的特性来看，这无疑会牺牲市场运行的效率。而让与担保仅需双方当事人在公平合理的前提下，以债务人“标的物所有权的让与”来作为商事活动的担保，其公示往往以“占有改定”的交付方式为多，这就体现出其本身灵活、便捷的价值，当然同时也会提升市场运行的效率。 在商事实践活动过程中，典型担保制度框架下往往会出现担保权人对标的物进行二次处分，第三人善意取得的情况，这就会极大损害担保人的权益，害及交易的公平性。而在让与担保的情形之下，“标的物所有权的让与”只在当事人双方之间进行，而多数以“占有改定”方式交付的财产权则少有交易第三人善意取得的可能，这对担保人来说更为保险，对担保权人来说借贷的信心更足。 由于让与担保独立存在的价值，它在一定程度上弥补了我国典型担保制度的劣势，丰富了我国当下的担保物权体系。在后疫情时代的今天，由于营商环境愈加恶劣，经济愈加萧条，社会信用严重破产，尤其对于中小企业来说融资非常困难。让与担保将“标的物所有权的让渡”作为主债权的担保能够增强债权人借贷的信心，利于债务人的融资，在当下困顿的经济环境当中发挥出极大的制度价值。 1、《民法典》编纂下让与担保之制度构建策略探索—张添琳 2、对非典型担保司法解释的解读-崔建远 3、让与担保的困境及出路-兰梦 4、让与担保的效力探析-卢麒羽 5、让与担保的制度价值与立法选择研究——以民法典编纂为中心-王丽华、李宸宇 6、让与担保对物权制度的突破及其风险控制-马聪慧 7、关于让与担保的司法态度及实务问题之解决-王闯
个人简介
 蒋文斌律师在执业前，曾在外企工作多年，具有极强的谈判、沟通和团队合作能力，谙熟国内外企业运转机制和各类商务运作。蒋文斌2003年开始执业，主要为国有企业、事业单位和私营企业提供诉讼和非诉讼法律服务，是多家大型国有企业、私营企业的常年法律顾问。通过多年执业经验的积累，蒋文斌律师擅长建筑法、公司法、合同法、担保法、投资和金融法等法律领域，在建设工程、房地产、金融、清算、投资、担保、租赁等法律事务方面积累了深厚的理论功底和丰富的实战经验。  |
