前言

 

        诺贝尔奖获得者尼古拉斯·巴特勒曾经说过:“现代社会最伟大的发明就是有限责任公司，即使蒸汽机和电气化与之相比也稍逊一筹。”有限责任公司作为人类社会发展过程中的一大创新，自十六世纪诞生以来，已成为世界经济持续增长和转型过程最主要的支柱和载体。

        1993年我国颁布了首部《公司法》，历经近三十年的不断调整和完善，现已成为我国市场经济发展的重要制度保障。近年来，我国在公司法领域内的理论研究也逐步与世界前沿接轨，2021年12月20日，全国人大常委会发布了《公司法》修订草案征求意见稿，从该草案的主要内容来看，新《公司法》将进一步完善公司设立、退出机制，优化公司组织机构设置，完善公司资本制度，加强公司社会责任。

        但在具体的公司管理和运营层面，我们却不得不面对的一个现实是，当前我国的公司治理水平还普遍较低，尤其在一些中小企业中，公司投资者和管理层的合规意识不高，导致股东内部矛盾和公司管理僵局频发，一些创业者的激情和梦想，最终因此消耗殆尽。有鉴于此，本人尝试从自己办理商事案件中的一些思考以及服务公司客户的一些体会出发，谈谈自己亲身经历或观察到的一些当下中小企业的公司治理困境，甚至公司和股东因此遭受重大损失的一些惨痛教训，希望能为更多的企业和企业家给出一些有益的建议。
 

        1、忽视公司章程在公司治理中的作用

 

        公司章程是公司关于组织架构、商业行为及其他重要事项的基本准则，也是公司股东签订的最高契约，在公司治理中居于核心地位。但在具体实践中，我们发现很多中小企业并没有重视章程的作用，有些公司设立时直接采用登记机关甚至是中介人员给定的章程范本。虽然公司股东后续可通过股东协议或股东会决议等形式作出一些调整，但根据公司法确立的外观主义原则，这些文件仅仅在股东之间具有法律效力，并不能对外发生法律效力，涉及股东以外的第三人时应当以经过登记备案的章程为准。

        其次，公司法为公司的组织结构和商业行为作出了原则性规定，其中包括强制性规范与任意性规范，尤其是任意性规范的存在，为广大企业的自主经营提供了发挥的空间。企业在不违反相关强制性规范的前提下，可以根据自身实际情况制定出符合本公司发展路径的章程条款，如《公司法》第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”，因此，对于股东表决权，章程完全可以根据公司及股东的自身情况作出个性化规定。而直接采用章程范本，不仅无法体现公司自身特点，而且也可能会在具体执行时遇到障碍，这也是很多公司的章程最终被束之高阁的主要原因。为此，本人曾多次开玩笑式地提醒过身边的企业家：“你怎么放心把投资几百万元甚至上千万元公司的章程交给一个可能连高中都没毕业、更没学过公司法的中介人员去处理。”

        最后，公司章程还可以为公司内部矛盾及争议纠纷提供解决方案和裁判依据，尤其在常见的股东出资纠纷、损害公司利益责任纠纷等案件中这类条款极为重要。如《公司法》第二十八条第二款规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”该规定并未明确违约责任的承担方式，因此，公司章程可以将该条规定进一步细化，如可以规定逾期出资的股东自规定的出资期限届满次日起向已足额出资的股东支付违约金，甚至可以规定解除逾期出资股东的股东资格等等（一般只能针对全部未出资的股东）。法院在审理这类案件时，首先要看公司章程对相关情形是否作出明确规定。实践证明，这类章程条款更加具有可操作性，也能真正对股东产生约束力。
 

        2、股东的出资方式和形式存在较大的随意性

 

        出资是股东对公司应当承担主要义务，也是股东享受各项权利的基础，但我们发现，实践中有些公司股东未能准确理解《公司法》关于出资的各项规定，部分中小企业股东出资还存在较大的随意性，导致自己或公司利益受损的情形时有发生。

        一是股东投入公司的资金性质和用途模糊。有些股东与公司之间频繁发生资金往来，但并未备注资金的用途或性质，公司也未向股东出具出资证明书，这种情形不仅会导致公司财务混乱，还有其出资不被其他股东、公司以及司法机关认可的风险，甚至会导致公司和股东个人财产混同。在佛山市中级人民法院审理的(2020)粤06民终12091号一案中，该院认为：“从公司股东会决议和章程载明的股东出资额、出资时间以及出资方式来看，原珠江科技公司以及侯锦龙、巫双旭、杨浩斌均未确认侯锦龙履行了货币出资50万元的出资义务；而从侯锦龙提交的转账明细表、记账凭证、入账通知等材料来看，侯锦龙与原珠江科技公司之间存在多笔往来款，侯锦龙在审理过程中亦自认其最初确以借款形式支付相关款项，因此，在公司章程并未变更股东出资方式，侯锦龙未能提供其他合法有效证据佐证其债转股主张符合公司法相关规定的情形下，本院对其已履行出资50万元义务的主张不予采纳。”

        二是不少企业家依然认为所谓销售渠道或者经验技术（未获得专利）可以作为出资。我国《公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”，即股东的非货币出资必须满足两个条件，一是可以用货币估价，二是可以依法转让。显然，在有限责任公司层面，所谓销售渠道或经验技术是无法满足这两个条件的。因此，这种形式的出资不仅不具备法律效力，达不到出资的目的，实际上也无法通过市场监督管理部门的审查和登记备案，相应的股东还须承担补缴出资的责任。
 

        3、股东会会议重实质轻程序

 

        股东会是有限责任公司的最高权力机关，与公司生存发展有关的重大事项均应当以股东会决议的形式作出，参加股东会也是股东行使股东权利最直接的方式，同时，公司定期召开股东会并形成有效决议也是公司法人治理结构发挥作用的重要体现。但在实践中，我们发现部分中小企业要么未按照章程规定的期限召开股东会，要么召开股东会时未在程序和形式上予以重视，给公司留下了相关法律风险，主要体现在以下两个方面：

        一是股东会的召集程序和通知方式不符合章程或法律规定，导致股东会决议存在被撤销或认定为无效的风险。《公司法》第二十二条第二款规定，股东会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的，股东有权自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销；同时，《〈公司法〉司法解释（四）》第五条还规定，股东会会议的程序性瑕疵可能导致决议不成立。上海一中院在 (2019)沪01民终10925号案件的判决书中指出：“股东会决议属于多方当事人的决议行为，会议多数决的正当性就在于程序正义，即决议必须依一定的程序作出。召集对象上的瑕疵直接导致部分股东无法获知股东会会议的召开信息，故严重违背程序正义，因此，本院认为该股东会决议不成立”。由此可见，对于一些召集或通知程序存在重大瑕疵的股东会形成的股东会决议，一旦股东之间出现争议，就有可能被撤销或被确认无效的风险，因此，在召集股东会时不仅要采用章程规定的召集和通知程序，而且应当妥善保存书面通知底稿以及邮寄和签收凭证。

        二是股东会未形成规范的书面决议。大部分公司股东内部会议经常召开，但决议并未形成书面形式且妥善保存，这不仅会导致公司一些重大决策查无实据，还有可能会给一些对公司现状不满的股东提供请求法院解散公司的理由。依据《〈公司法〉司法解释（二）》第一条规定：“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的。”经本人研究裁判文书网公布的多起公司解散纠纷案例，发现大部分此类案件中原告的起诉理由均为该司法解释规定的“两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议”之情形 。足见一纸股东会决议有时候可以决定一个企业的生死。

        4、公司财产与股东财产无明确界限

 

        不少企业家在公司经营管理中，未能明确股东财产和公司财产的界限，总认为自己是公司老板，公司的钱就是自己的钱，随意从公司支取资金的情形较为常见，殊不知这种做法不仅可能违反了公司章程的规定，甚至还有可能给企业家带来刑事法律风险。

        首先，依据《公司法》相关规定，股东投入的资本一旦进入公司，未经法定程序不得抽回。股东出资是企业生存发展的前提，也是公司立信于市场的基础，股东随意抽逃出资必将严重损害公司的履约能力。因此，股东出资后再利用各种手段抽逃出资的情形，不仅损害了公司债权人的利益，使公司成为名副其实的“皮包公司”，且严重扰乱、破坏了市场经济秩序，情节严重者可能会涉嫌《刑法》第一百五十九条规定的虚假出资、抽逃出资罪。

        其次，股东分红同样需要履行法定程序，依据《公司法》第一百六十六条的规定，公司在弥补亏损和提取法定公积金之前，不得向股东分红，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。因此，股东未经上述程序随意从公司支取资金的行为，同样已经严重违法了相关法律的规定。曾控制科龙电器等五家上市公司，登上“胡润资本控制50强”的格林柯尔系的创始人顾雏军，在2008年因虚假注册、挪用资金等罪一审获判有期徒刑十年。2012年顾邹军出狱后开启了长达7年的申诉之路，2019年4月，最高人民法院对该案再审宣判，对顾雏军犯挪用资金罪改判有期徒刑五年。该案曾在社会上引起极大反响，经最高法院再审后依然认定顾邹军挪用资金罪成立。

        5、公司解散清算草草结束

 

        清算是广大企业退出市场的最后一道关口，但由于认识不足以及诚信经营理念不够深入，近些年来一些公司负责人通过清算程序侵害债权人利益的情形屡屡发生，主要表现在清算事由出现后未能及时开展清算工作，或公司财务账簿保管不善导致清算工作无法开展，以及利用虚假清算程序恶意逃避债务等情形。2021年，在重庆市江津区人民法院审理的一起公司清算责任纠纷案中，重庆某义物流有限公司（以下简称某义公司）股东杨某在员工被认定为工亡后将公司注销，其后员工亲属将该公司股东杨某诉至法院，请求判令其承担赔偿责任，该案经江津区人民法院审理后认为，杨某作为某义公司唯一股东、法定代表人，应当知晓某义公司存在债务纠纷，其故意利用虚假清算报告进行清算并注销公司，存在主观恶意，导致原告向某义公司主张工亡待遇的权利落空，该院遂判决股东杨某支付原告一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金共计一百多万元。

        鉴于以上情形，《公司法》及相关司法解释在不断强化公司股东、董事等清算义务人和清算组成员的义务和责任，从全国人大常委会发布的《公司法》修订草案征求意见稿来看，草案进一步明确了清算义务人的范围，强化了清算义务人的责任。为此，我们提醒广大企业家，在企业经营过程中应当妥善保管财务会计账本，在公司出现被吊销营业执照、章程规定的经营期限届满等事由时，应及时组织清算，清算过程中应当按照法定程序通知所有债权人，一旦发现资不抵债时应当按照法定程序申请破产。否则，一旦有债权人发起公司清算责任诉讼，公司的债务可能最终会由清算义务人个人承担。

        6、结语

 

        中小企业是我国经济创新发展的生力军，提升公司治理水平是保障其健康运行的根本。近年来，有关部门多次倡议律师服务实体经济，并强调企业合规建设的重大意义。因此，在公司法理论研究与中小企业具体实践之间的巨大鸿沟面前，如何让公司法的各项理念和原则落实并惠及到广大中小企业，是我们民商事律师应当探索和耕耘的重要方向。

 

个人简介

 

        张呈祥律师，重庆鼎圣佳程律师事务所合伙人，2006年毕业于中南财经政法大学，获法学、经济学学士学位，曾先后任职于高校和政府机关，2014年进入律师行业，主要业务方向为劳动争议、合同纠纷、公司治理。