劳动合同中约定的“适应期”，在某些具体的合同中也被称为“试岗期”，通常表现为用人单位与劳动者达成某种合意（或提供格式合同）：双方约定某个期间(通常在试用期内)，在此期间内，劳动者进行劳动（或不约定劳动事项），而用人单位不提供工资或保险等待遇，且在此期间内劳动者因某种原因而离职，则劳动者无权要求用人单位支付该期内的工资。

        而我国法律规定：在试用期内，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同（《劳动法》T32(1)）；在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同（《劳动合同法》T31）。

        客观上，由于在试用期内劳动者对于劳动合同的检出权占据了一定程度上主动的优势地位，对于用人单位，特别是一些刚刚起步的创业型公司，劳动者的任意离职会对其造成冲击在短短的“适应期”内离职的员工，通常难以给用人单位创造价值，而用人单位却要为其支付工资等一系列价款，付出不对等的人力和物力，因此用人单位别出心裁，制度适应期条款以约束劳动者。可以看出，某些用人单位之所以意图在劳动合同中添加“适应期”条款，包含对劳动者在试用期内的解除劳动合同的权利设置障碍之意图以及排除工伤、用人者责任等风险。而“适应期”条款的约定是否可以发生法律上的效力，如果有那么是什么效力？如果没有，用人单位可能会存在什么风险？

        以“适应期”和“试岗期”作为关键词检索相关规范，发现仅国家经济体制改革委员会、商业部与国务院经贸办于1992年联合发布一部门规章——《全民所有制商业企业转换经营机制实施办法》，其中第14条第5款规定：企业有权在做好定员、定额的基础上，对全体职工进行专业知识和工作业绩考核，实行合理劳动组合。考试合格者上岗，不合格者试岗，试岗期满仍不合格者转为内部待业。

        然而此处的“试岗期”是与“上岗”相对应，对于不通过企业考核的员工进行“内部待业”的规定，与本文所讨论的“适应期”所含意思相差甚远，且规范的主体为全民所有制商业企业，不能完全覆盖本文所讨论的所有用人单位。但因篇幅与精力所限，暂不展开讨论本条。

        二、以案说法

        实务上，广东省东莞市第三人民法院在（2014）东三法樟民一初字第476号，广东省东莞市中级人民法院在（2014）东中法民五终字第2098号，两审判决中，对该问题的分析似乎可以给我们一些启发。

        案情如下：

        2014年3月14日刘某前往A公司处应征，并填写了《应征人员资料表》，表中反映A公司要求刘某“于2014年3月14日前报到。依据A公司规章制度，应征人员需要到A公司进行适应，适应期为7天，7天内可随时进出A公司。7天过后，A公司才对符合工作条件的应征者的薪资纳入考核，双方签订劳动合同，试用期为两个月。当月17日，刘某在前往A公司的途中发生受伤事故。

        A公司认为刘某在适用期内，可以随时进出公司，而不需服从原告依法制定的各项劳动规章制度，且被告不需受原告的劳动管理约束。且被告刘某没过适应期，则双方不存在劳动关系。

        一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，对照本案，原、被告均确认被告刘某于2014年3月14日到被告庆龙公司应征，并于当天上班至2014年3月16日，次日上午发生交通事故的事实，显然，自被告刘某于2014年3月14日即与原告A公司建立了事实劳动关系。

        后A公司上诉至广东省东莞市中级人民法院，法院驳回起诉，维持原判。

        在本案中，用人单位与劳动者明确约定了适应期，且约定适应期内双方非劳动关系，劳动者可以自由出入公司，其考勤不被记录。而在适应期内用人单位并不承担薪资给付的义务。且未签订“劳动合同”样式的文本。

        关键的一点需要指出，用人单位在其规章制度中表示：“7天（适应期）过后，A公司才对符合工作条件的应征者的薪资纳入考核”，也就是说，公司需要通过适应期的表现判断应征者符合公司的要求。

        一般理解上，劳动关系是指劳动者服从用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。

        显然，公司并非对应征者无管理与考核，而仅仅是进行了与其他员工不一致的考核标准，否则公司无法判断应征者是否符合工作条件进而签订劳动合同。由此可见，刘某需要在“适应期”内通过表现自己的工作能力、对管理的服从力或者工作热情性等一系列行为方式从而获得公司的认可。（刘某若真的自由出入公司无所事事，适应期满后显然无法获得本份工作）因此至少期间成立了事实上的劳动关系，而劳动关系性质的认定，并不因为与用人单位对其他员工的管理标准不一致而产生影响。举例而言，同一企业对各个不同的岗位的管理本身就千差万别，有的岗位需要严格遵循公司上下班制度，有的岗位（比如常年在外奔波的销售岗）可能因为工作的特殊性，而无需执行同一考勤制度。因此笔者认为法院作出认定劳动关系的存在是合理的。

        用人就对“适应期”的设定，就完全没有办法实现用人单位的意图了吗。

        在山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终3281号的判决中也对该问题有所体现：用人单位以适应期内不发工资、不交保险、不需办理离职手续为由主张双方在此期间内无劳动关系，系用人单位减轻己方义务的行为，关于适应期的约定与法律规定相悖，对其主张本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，一审法院认定劳动者与用人单位于“适应期”存在劳动关系。

        可见，用人单位想要减轻自己的义务而约定“适应期”，难以产生排除适应期内劳动关系之存在的效果。

        三、用人单位风险

        在被认定“适应期”内劳动关系依然存在的情况下，企业又可能面对那些具体风险呢。

        （一）需要支付“适应期”内相应的工资

        根据《劳动法》第46条第1款：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬；《劳动争议案件司法解释》第14条：劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。

        根据当然解释，举重以明轻，劳动合同在被确认无效时，用人单位尚且需要参照同期、同工种支付劳动报酬，在被确认劳动关系存在却未约定薪资时，所需支付的价款自然不低于此标准。

        （二）工伤认定无法因为“适应期”的约定而避免

        《工伤保险条例》第2条规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

        除此之外，还有可能面对行政处罚——《工伤保险条例》第62条：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

        依照本条例之规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

        用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

        （三）用人者责任无法通过“适应期”的约定而排除。

        《民法典》第1191条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

        《人身损害赔偿解释》第9条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

        前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

        四、结语

        《劳动合同法》《劳动法》等劳动法律规范，是试用期内劳动者享有解除合同权的优势利地位的法律基础，其本身就是为了平衡劳动者与用人单位之间不平衡的力量。用人单位想要通过合同排除自身的义务从而限制劳动者的权益，很有可能会被认定为与法律规范相冲突，而导致不能发生其所欲之法律效果。