2024-07-16
  《刑法》第三百一十二条规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”可见，要构成本罪，不仅需要客观上实施了窝藏、转移、收购等行为，而且主观上必须“明知是犯罪所得”。 对于“明知”，结合最高人民法院2009年11月11日出台的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱解释》）对“明知”认定的规定及列出“推定明知”的具体情况，“推定明知”是属于法律拟制，是允许反证的，即若有相反的事实和依据，根据罪刑法定原则，不可适用推定来确定明知。 从“知道他人从事犯罪活动”到知道财物来源于该犯罪活动，需要一个推定判断、举证认证的过程。当事人杨某不知道有上游犯罪活动，也不知道上游犯罪金额是多少，是否既遂，只知把银行卡和手机提供给他们发工资过账，自己就有钱拿，其行为仅为上游犯罪提供了资金接收渠道而已。结合本案，王律师认为当事人杨某主观上并不明知。 首先，当事人杨某作为涉世未深的在校大学生，经历单纯、生活环境单一，其认知能力非常有限，违法性认识不足，不能通过向他人提供银行卡，分辨上游人员是否从事犯罪活动。 其次，上游人员只告诉当事人杨某“公司年底要发工资，需要银行卡过账，转账1万元给600元的报酬”。上游人员提供的报酬也只有6%，没有明显高于市场行情。因此，当事人杨某客观上也不可能知道银行卡过账的钱是来源于犯罪活动。 第三，事后当事人杨某发现支付宝一直无法提现时，还主动到派出所咨询。此时当事人杨某才知道向他人提供银行卡转账是违法的，是在帮别人跑分。由此可见，如果当事人杨某在行为当时就知道自己是在帮上游人员转移犯罪所得，其不可能还傻傻的相信上游人员说的“支付宝被冻结后，一个星期就好了”，也不可能主动到公安机关去咨询支付宝为什么会冻结。因此，本案也不能根据转账的时间，就推定当事人杨某主观上明知系“犯罪所得”，否则无法排除当事人杨某事后还到公安机关主动咨询的行为也可能反映出其真不知道转账的钱是犯罪所得的合理怀疑。 第四，当事人杨某在事后也没有销毁聊天、转账数据、逃避监管或规避调查的行为。 综合以上分析，可以得出本案没有核心证据认定当事人杨某主观上明知系“犯罪所得”，推定“明知”的边缘证据明显不足。 最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《掩隐罪解释》）第八条“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”可见，要构成本罪，“上游犯罪要查证属实”。那么如何确定“上游犯罪查证属实”的判断标准？ 最高人民检察院第一检察厅专家组答疑意见《检察日报》2024年5月8日检答网集萃：“上游犯罪查证属实”的判断标准，应注重把握以下三个方面： 一是“上游犯罪”应当理解为同时符合犯罪构成要件该当性和违法性的行为。从犯罪构成要件着手，审查证据的证据能力和证明力，审查构成犯罪的基本要素是否都存在，如犯罪嫌疑人、被害人、犯罪行为发生地或损害结果发生地、时间、行为模式、因果联系、损害程度等。需要注意的是，上游行为如因行为人达不到刑事责任年龄未被追究刑事责任，不影响下游犯罪的成立。 二是在犯罪构成要素欠缺的情况下，审查现有证据能否排除合理怀疑。如咨询中提到的案件实际上游犯罪欠缺要素很多，在犯罪嫌疑人未到案的情况下，无法查实被害人的陈述是否属实，无法排除合理怀疑，故无法认定为“查证属实”。 三是认定“查证属实”，需要在案证据达到犯罪事实清楚、证据确实充分的证明标准，即在案证据除无法确定犯罪嫌疑人的具体身份外，其他涉及构成要件所要求的要素及其内在联系的事实均有证据证明。 综上，上游犯罪因犯罪嫌疑人未到案，仅有被害人陈述、转账记录证实其被骗，这些证据不足以证明上游犯罪属实，仍存在其他多种可能性，还需要其他证据来证实。因此，本案中上游犯罪因犯罪嫌疑人未到案，只有被害人谢某的陈述、转账记录证实其被骗，这些证据不足以证明上游犯罪查证属实。 根据两高一部2022年的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《2022纪要》）第五条(2)“行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。”之规定，如果出租、出售银行卡的行为人主观明知，没有实施代为转账、套现、取现等行为，也没有为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，则就不可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。 根据两高一部《2022纪要》第五条(3)“明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。”之规定，在没有实施代为转账、套现、取现等行为，也没有为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务前提下，假设当事人杨某明知他人利用信息网络实施犯罪，还向他人出租银行卡，是否可以帮助信息网络犯罪活动罪论处？也不能这样认定，在案证据无法认定当事人杨某的行为达到情节严重的标准。帮助信息网络犯罪活动罪的情节严重的标准为20万元以上，才可以定罪，但是杨某涉案金额为192300元，不足20万元。 根据两高一部2020年的《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》第四条对于多次出租、出售信用卡或者出租、出售多张信用卡的，结合其认知能力、既往经历、生活环境、交易对象等情况，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪。对于犯罪嫌疑人提出的主观明知方面的辩解，要高度重视、认真查证、综合认定。对于出租、出售信用卡达不到多次、多张的，认定构成犯罪要特别慎重。因此，对于当事人杨某仅有一次出租一张银行卡的行为，认定构成犯罪需要特别慎重。 综上，考虑到本案的证据情况，加之当事人杨某初犯、偶犯、在校大学生，被蒙骗出租本人名下“两卡”，违法所得、涉案数额较少且认罪认罚，符合两高一部《2022纪要》第九条的规定。为了让社会少一个对立者，本着以教育、挽救为主，落实“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策，可以依法从宽处理，确保社会效果良好。因此，对当事人杨某应作出不起诉决定。 
王律师是我所的优秀律师代表之一，从业14年以来，专注于刑事法律风险控制的研究和操作，在刑事辩护法律服务领域中，深谙刑事诉讼程序中的侦查、审查起诉、审判阶段各个环节的特点，为当事人提供了高效、专业的法律服务，获得了众多当事人锦旗表扬。我所除了有王律师在刑事辩护法律服务领域多年深耕并取得了优秀的成绩之外，还有在金融、房地产、公司股权并购、破产管理、知识产权、民族宗教等各个法律服务领域恪尽职守、努力钻研的优秀律师。他们不仅为当事人提供了优质、专业的法律服务，及时保障了当事人的合法权益，还用法治力量维护了社会稳定，加强了民族团结。未来，鼎圣佳程将继续秉持“智慧、善良、诚信、专业”的执业理念，吸纳和培养更多、更优秀的法律专业人才，以法治之力为社会高质量发展保驾护航。
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